XiaoMing 一、现行实践中关于预留股权设置的几种常见模式
预留股权是指企业预留出一部分股权，作为激励企业核心人才和吸引未来新进人才的一种激励方式。[1]由于预留股权这种股权激励方式能够吸引和留住大部分的人才，提高企业员工的积极性和创造性。因此很多企业在创立之初就进行了一部分股权的预留以此来激励员工。在实践当中，企业在设置预留股权常常有以下几种方式：
1、公司回购时产生的库存股
根据《公司法》第七十四条的规定，有限责任公司在符合特定条件时，股东可以请求公司回购其持有的公司的股权；① 第一百四十二条规定了股份有限公司可以回购其股权的情形。② 在这两种情况下，公司可以回购自身的股权或股份，并将这部分股权或股份转让给需要实施激励的对象，从而达到股权激励的目的。在这种情况下股权激励来源于公司自身回购行为产生的库存股。
①
《公司法》第74条：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
②第一百四十二条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
2、创始股东让渡并代持的预留股权
除了公司回购形成的库存股外，在公司设立之初创始股东也会让渡出自己持有的一部分股权，将其放入后期拟进行员工激励的“股权池”中。例如甲公司成立时有A、B、C三个股东，A持股30%，B持股30%，C持股40%。然后A、B、C三人各让渡出3%（共计9%）作为预留股权，同时由其中一人代持或A、B、C三人各持一部分。在企业后期确定了拟激励的对象后，创始股东将相应的股权转让给激励对象。创始股东获得股权转让款，退出代持预留股权的关系中，预留股权变成员工实际持有。在这种情形下，预留股权来源于创始股东的让渡，并由创始股东代持。结合目前我国《公司法司法解释三》对股权代持关系的认定标准可知，在股权代持的情况下，以是否实际履行了出资义务作为判断股东的标准。因此在没有确定激励对象的情况下，预留股权的实际持有人仍为创始股东。
3、独立的第三人企业代持的预留股权
独立的第三人企业代持预留股权与创始股东让渡并代持预留股权相类似，其都是为了寻找一个实际存在的主体去持有预留股权。独立的第三人企业代持预留股权主要就是指在公司成立之初或股权变动之时，由另外一家公司或有限合伙企业实际出资认缴该部分预留股权或在受让股权后将其作为预留股权。而另外一家公司或有限合伙企业的认缴出资款或股权转让款往往是由公司提供借款，并以后期预留股权分红款予以偿还的方式进行操作;或者员工自身筹资资金作为出资款。例如，乙公司在成立之初有三个股东：A、B以及一家有限合伙企业C。A认缴45%，B认缴45%，C认缴10%。而C的认购款来源于乙公司的借款。且C企业的有限合伙人及普通合伙人均为乙公司拟实施股权激励的员工或乙公司实际控制的其他人。在后期确定股权激励对象后，C企业将其持有的乙公司的股权转让给激励对象。
从上述三种模式中我们了解到一个共同点，即预留股权的权利主体是明确具体且实际存在的，不管是公司法允许的公司本身、创始股东还是第三方。权利必须依托于特定的主体，只有权利主体真实确定才能具体行使权利、享有权益。
二、问题的提出：预留股权主体模糊的困境
1、案例的引入：成都三零嘉微电子有限公司与叶宾股权纠纷案（2017川01民终11398号）
结合我们上文的论述可知，常见的预留股权设置方式中，预留股权对应的权利主体都真实存在。但是在本文作者接触的一起案例中，则出现了与前述模式完全相反的情况。
该案的基本情况如下：成都三零嘉微电子有限公司于2006年3月14日成立，公司成立时登记的股东主要为叶宾、吕永其、丁宇。公司成立之初的认缴注册资本为157万元，其中叶宾认购20万元，丁宇认购15万元，吕永其认购15万元，除上述三人外拟进入公司的其他员工共计认购19万元，其他自然人股东认购61万元，剩下27万元无人认购就作为了嘉微公司的预留股权，用于将来激励员工、吸引和留住人才。但实际上叶宾、吕永其、丁宇认购的股权及预留的27万元股权所需资金是由这三人从其他主体出以个人名义所借。针对预留的27万元股权出资借款，后期公司以27万元预留股权对应的分红款予以偿还。员工认购及其他自然人股东及预留股权全部由叶宾、吕永其、丁宇代持。后期公司经历了多次股权变更及转让，其中预留股权也陆续转让给部分员工。且在历年分红中，公司明确将股东实际持有的股权分红与股东代持的预留股权分红进行区分，股东一直未享有代持的预留股权分红款，预留股权的分红款一直由公司实际享有，用于收购离职员工股权，激励其他员工等等。截止到起诉时，设立之初的27万元股权已经变更为119.624万元，占注册资本的4.7%，且该部分预留股权目前全部由叶宾一人持有。
现由于叶宾于2012年7月离任公司总经理职务，目前已不在公司工作。公司任命了谢宇作为公司新任总经理。2015年12月14日，公司召开临时股东会，决议将该部分预留股权的代理人由叶宾变更为谢宇。但叶宾不配合公司对该部分预留股权进行工商变更，遂嘉微公司向成都市高新区人民法院提起诉讼。
成华区人民法院一审判决认为，叶宾和嘉微公司都认可预留股权存在的事实。要求被告叶宾向原告嘉微公司返还119.624万元对应的股权，并在原告办理工商变更登记时予以必要协助。被告叶宾不服，向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院于2017年12月18日作出《民事裁定书》（2017川01民终11398号），其认为本案的争议焦点在于预留股权的权利主体是谁？嘉微公司是否具备诉权的问题。成都中院认为嘉微公司并非诉争股权的所有权人，即使嘉微公司的股东会委托嘉微公司向叶宾主张权利，嘉微公司也应以其他股东的名义提起诉讼，不应以自身名义提起诉讼。遂撤销高新区人民法院作出的一审判决，驳回嘉微公司的诉讼请求。
从上述案件中我们可以看出，本案的争议焦点在于嘉微公司预留股权的权利主体是谁的问题。嘉微公司在设立之初进行了股权的预留，但其没有充分考虑到预留股权的主体及所有权归属问题。因此，本案中预留股权的所有者究竟是代持的股东还是公司本身，抑或是公司另行指定或委托的代持人？在这种预留股权权利主体模糊不定的困境下，公司很有可能丧失其对预留股权的控制权，从而使公司设立预留股权的目的落空。
三、本案可能存在的权利主体分析
结合前文对本案争议焦点的总结：嘉微公司预留股权的权利主体是谁？我们认为本案中的预留股权存在以下三种权利主体的可能性。
1、代持股东本身
本案中，根据工商登记显示，4.7%的预留股权登记在股东叶宾名下。虽然根据嘉微公司的主张，该部分预留股权属于暂由叶宾代持的情形。但预留股权的出资来源于叶宾等创始股东以自身的名义向第三人的借款。根据《公司法司法解释三》对股权代持关系的认定标准可知，在股权代持的情况下，以是否实际履行了出资义务作为判断股东的标准。在这种情形下，预留股权的出资来源于叶宾等人，至于叶宾等人向第三人的借款，应属于两者之间的借贷关系，不影响预留股权的出资来源问题。同时后期以预留股权部分的分红款进行借款偿还，也属于股东对自己持有预留股权分红款的处分问题。因此，预留股权的真正权利人是所谓进行代持的股东本身。
2、公司本身
预留股权的权利主体是否可以属于公司本身，这涉及一个基础理论问题，即公司能否自行持有本公司的股权。虽然我国《公司法》第142条可知，公司不得收购本公司股份，但是该条的体例属于股份有限公司章节。因此，对于有限责任公司能否持有自身公司的股权，《公司法》没有明确的字样予以禁止。只是在《公司法》74条明确罗列允许公司回购其股权的情形。
但是从一般法理角度来分析，公司一经合法成立，即享有独立的法律人格。公司的资产来自于股东，因此股东对公司享有重大决策权和资产收益的权利等，而公司对股东负有相应的义务。如果公司收回并持有本公司的股权，则公司也就成为公司的股东，公司一身二任，既作为股东对公司行使股东权，又作为公司向股东履行义务。这样公司就享有公司本身和股东的双重人格，造成了公司与股东权利义务混同，产生了理论上的矛盾。[2]同时公司持有自己股权以后，随之而享有的是股权项下应享有的分红权、表决权等等。倘若公司持有自身股权，在对决议事项行使表决权时，公司往往会失去中立的立场，容易损害其他股东的利益。因此，从法理角度来看，有限责任公司也不能自持其公司的股权。
基于公司不能持有自身股权的理论，本案中，4.7%的预留股权的权利主体就不能是嘉微公司本身。
3、公司另行指定的代持人
在成都市中级人民法院判决认为嘉微公司不属于诉争股权的所有权人，即使嘉微公司的股东会委托嘉微公司向叶宾主张权利，嘉微公司也应以其他股东的名义提起诉讼。因此，本案在二审判决驳回嘉微公司诉讼请求后，嘉微公司更换了诉讼思路。即以嘉微公司新任命的总经理及预留股权代持人谢宇提起预留股权返还之诉。但以谢宇的名义提起诉讼也绕不开预留股权的真正权利人是谁的问题。谢宇作为预留股权的代持人，那我们不得不深究此时预留股权的实际持有人是谁。从前文论述来看，谢宇之所以作为预留股权的代持人是来源于嘉微公司的临时股东会决议的授权或赋予。但嘉微公司本身是否持有预留股权都存疑，其授权谢宇作为代持人持有预留股权则缺乏正当性。
因此，该种情形与公司本身作为预留股权权利主体本质上属于同一种类型，一旦公司本身不能持有自身股权的观点定论，该种情形也随之失去理论支撑依据。
四、本案可能存在的不同判决结果
由于成都市成华区人民法院及成都市中级人民法院没有正面对预留股权的权利主体问题进行裁决，其只是明确公司本身不能成为预留股权的权利主体。而后续本案仍在寻求司法救济途径（提起再审或以谢宇名义另行提起诉讼），因此对于预留股权真正的权利主体问题法院仍没有定论。在此种情形下，我们拟对不同的情形及判决结果进行分析，以期与大家共同探讨在预留股权权利主体模糊的情况下，对预留股权权利主体的认定及处理问题。结合第三部分嘉微公司预留股权不同权利主体的分析，我们认为，本案可能存在以下三种不同的处理结果。
1、 法院认为代持股东作为预留股权真正权利人，从而裁定不予再审或驳回谢宇的诉讼请求
基于前文第三部分对本案预留股权可能存在的权利主体分析，基于公司不能自持自身的股权理论，本案在后续的权利救济过程中，法院很有可能将预留股权的真正权利人认定为叶宾。将预留股权的出资来源认定为叶宾与其他第三人之间的借款，不影响叶宾对预留股权的持有。从而针对嘉微公司提出的再审申请或嘉微公司对预留股权的新授权人谢宇提出的诉讼请求不予支持。
2、 法院认可嘉微公司本身为预留股权的真正权利人，但基于公司不能自持股权的理论，要求嘉微公司针对预留股权进行注销
虽然我们前述讨论过从公司法的一般法理上讲，公司不能持有自身的股权。但是公司不能自持股权是一种理论上的禁止状态，但不代表在实践中不会存在和出现公司自持股权的情形，其仍然可能存在应然状态和实然状态的冲突。例如我国刑法上规定了不能故意杀人，但实际中仍然存在侵犯他人生命权的犯罪行为发生。为了制止这种行为发生，法律上对禁止行为一般同步规定了行为后果。由于我国公司法针对有限责任公司自持股权没有明确禁止，因此也没有针对有限责任公司自持股权的行为规定后果及处置措施。依据《公司法》第一百四十二条第二款：公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。因此，对于有限责任公司自持本公司股权的行为，其后果很有可能与股份有限公司一样，对于自持的股权应予以注销。但是对于时间仍然没有明确规定。
由于本案中嘉微公司一直存在预留股权的事实，且一直将股东叶宾享有的股权与预留股权进行区分，历年针对预留股权的分红款都是由嘉微公司享有，由嘉微公司将预留股权的分红款用于收购公司员工股权及对公司增资扩股。同时预留股权的出资来源于第三人的借款，还款来源也是由预留股权的分红款。享有股权的一个重要表现即为享有股权随之带来的分红权、表决权等权能。因此，在此种情况下，存在法院认定为嘉微公司自持该部分预留股权的余地。但又由于目前的理论及观点否定公司自持股权。对于嘉微公司自持的该部分预留股权，法院可能会要求嘉微公司予以注销。但这样的裁判结果看似法院支持了嘉微公司的主张，但实际结果却背道而驰，嘉微公司仍然不能合理的持有该部分预留股权，从而导致预留股权激励员工的目的落空。
3、法院不认可预留股权注册资本实缴的事实，仅将该部分款项单纯认定为第三人借款，从而认为4.7%的预留股权无人认缴进而予以注销，要求公司减资。
由于预留股权款来源于其他第三人的借款，而公司在设立之初时，预留股权实际上处于无人认缴的阶段。法院有可能将债权和股权进行区分，单纯将第三人借款的行为认定为第三人对公司或对股东的借款。将4.7%的预留股权认定为无人认购的状态，从而要求公司针对4.7%的预留股权予以注销，达到公司注册资本减少的状态。
五、总结及建议
上述纠纷案件最大的问题来源于嘉微公司在创设之初对预留股权的设计存在重大遗漏。其只是单纯考虑了预留股权的事实，忽略了预留股权的权利主体问题。以至于在后期发生纠纷时，存在理论基础上的障碍。
通过该案件我们可以了解到，股权激励中的预留股权并非单纯的预留一部分股权，然后转让给员工就结束了。其需要充分考虑预留股权设置时的架构问题。
我们建议在股权激励中设置预留股权时，一定要明确预留股权的权利主体，避免出现本案中的权利主体模糊的情况。在设置时，可以借鉴本文第一部分论述中常见的股权预留的后两种模式：由创始股东让渡并预留一部分股权或者由公司提供借款，由公司员工或指定的其他第三人成立一家有限合伙企业，由有限合伙企业持有预留股权。这种情况下，能够使预留股权的权利主体落到实处，避免本案中出现权利主体模糊的困境，从而导致员工激励目的落空。
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